Le droit de la concurrence au secours de la transition ?

La transition environnementale et économique repose largement sur la capacité des entreprises à conjuguer leurs efforts, à travailler ensemble, secteur par secteur, et tout au long de leurs supply-chains afin de créer des économies d’échelle en infrastructures communes, technologies, usages, R&D, … Trouver des solutions nouvelles, notamment pour l’énergie sans carbone, la collecte et le recyclage des déchets, le traitement de l’eau, la déclinaison du réemploi, le développement de la réparation… Dans tous ces domaines, seul on va peut-être parfois plus vite, mais à plusieurs on va à coup sûr plus loin !

De nombreuses entreprises l’ont compris mais d’autres n’y entrent qu’à reculons, taraudées par de vieilles habitudes mais aussi par une frayeur qui a pour appellation terrible : « droit de la concurrence » ! En effet, que des groupes travaillent ensemble, se réunissent, se mettent d’accord sur certaines solutions techniques, des usines à bâtir peut ressembler à des pratiques longtemps prohibées, qu’elles portent pour nom « ententes », « trusts » ou autres.

Des solutions existent. Faire travailler ensemble des entités hautement concurrentes, comme il a été fait avec succès par exemple dans le domaine de la cosmétique suppose de créer des consortiums, parfois appelés coalitions, qui réunissent les leaders des secteurs, grands ou petits. On entre alors dans le domaine de la « coopetition », particulièrement adapté aux exigences complexes de la transition verte. Cette « coopetition » est aujourd’hui, à juste titre, valorisée dans une certaine mesure. Au moins en Europe, les régulations, les administrations proposent d’établir des feuilles de route, des plans coordonnés, bref d’agir en meute !

La Commission Européenne a publié en juin de cette année ses nouvelles lignes directrices, au titre peu accessible au commun des mortels : « Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements ». Ce rapport de 167 pages est précieux. Comme son nom ne l’indique pas, il s’agit de préciser dans quelles circonstances et limites des entreprises concurrentes peuvent travailler ensemble en contradiction apparente avec les règles habituelles du droit de la concurrence, pourvu que ce soit « pour la bonne cause ». C’est-à-dire pour favoriser le développement durable, la transition, la lutte contre les pollutions ou le réchauffement climatique, la circularité en général et, in fine, le consommateur. Car c’est là, de tous temps, la finalité du droit de la concurrence, au moins en Europe : la protection du consommateur et la recherche de son intérêt. Oserait-on affirmer qu’il n’y a donc aucune contradiction réelle entre les principes guidant la transition et ceux du droit de la concurrence ? A vous lecteurs d’en juger !

La nomination en septembre 2022 au sein de l’Autorité de la concurrence d’une « responsable du réseau développement durable », Elise Provost, afin de faciliter l’adaptation de l’analyse concurrentielle aux nouveaux enjeux, en témoigne. Si l’Autorité porte toujours une attention particulière aux pratiques anticoncurrentielles les plus dommageables en matière environnementale ainsi qu’aux comportements de type « greenwashing », elle veille également désormais à accompagner les entreprises souhaitant promouvoir des comportements vertueux, dans l’esprit des nouvelles lignes directrices horizontales de la Commission européenne.

Puisqu’il est préférable de prévenir plutôt que de guérir, l’Autorité de la concurrence pratique aujourd’hui une politique de « porte ouverte », permettant une saisine « ex ante » pour vérifier par avance qu’un projet de mutualisation des efforts ayant une réelle portée sur le plan de la transition ne contrevient pas aux règles du droit de la concurrence. En cas de doute, il vaut mieux s’adresser à ce nouveau « guichet » plutôt que de renoncer à un projet vertueux ! Une consultation publique est d’ailleurs ouverte par l’Autorité jusqu’au 24 février si vous souhaitez donner votre avis sur la méthode.

Modes organisationnels (consortiums), assurances juridiques (Autorité de la Concurrence), les entreprises auraient tort de ne pas s’autoriser à s’investir dans la « coopetition ». Le repoussoir pourrait être le modèle américain qui, au nom de la concurrence, vise à freiner la mutualisation. Récemment, un nouveau pas a été franchi par la Commission judiciaire de la Chambre des représentants, qui a délivré une assignation à deux organisations -la Glasgow Financial Alliance for Net Zero (GFANZ) et As You Sow soupçonnées de « potentiellement violer » la loi antitrust en favorisant des ententes d’entreprises dans le but d’atteindre la neutralité carbone… On mesure la divergence d’approche des deux côtés de l’Atlantique : à Bruxelles, on assouplit les règles pourtant sacro-saintes de la concurrence pour favoriser la transition, au bénéfice du consommateur final, et accessoirement de la planète, tandis qu’à Washington on fait l’inverse en tentant de renforcer les lois anti-trust ou ce qui s’en approche pour mieux protéger la concurrence entre entreprises…. Ou plus cyniquement ralentir la transition ?

Mais attention, point de naïveté dans l’approche européenne et dans ces lignes… Au quotidien, créer un consortium suppose des contrats très étoffés, des juristes aguerris et une gestion sans faille des informations confidentielles, des votes pas forcément unanimes, des animations dans le respect des impératifs parfois contradictoires de chacun, des règles inédites de propriété intellectuelle, des normes de test… en open source …  La concurrence pure et parfaite n’a qu’à bien se tenir : le droit de la concurrence, en France et dans l’UE n’est pas, ou n’est plus, un obstacle. Reste à le faire savoir !

Géraldine Poivert, Présidente et co-fondatrice de (RE)SET, cabinet de conseil intégré dédié à la transition économique et environnementale, Ambassadrice France 2030, membre du Conseil National de l’Economie Circulaire et membre du conseil d’administration de l’INEC.